Abogado delito distribución pornografía infantil
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La definición de pornografía no es unívoca y cambia con la jurisdicción, pero en líneas generales se entiende como aquellos materiales visuales o táctiles que representan actos sexuales con el fin de provocar la excitación sexual del receptor. La pornografía no se limita a una sola disciplina y puede manifestarse en el cine, la fotografía, historietas, literatura, pinturas, esculturas y, sobre todo, Internet, pero en estos materiales también se encuentran aquellos de pornografía que incluye a menores de edad, o pornografía infantil. (Abogado delito distribución pornografía infantil).
Se puede argumentar que la pornografía infantil es un problema multi-jurisdiccional y que sólo un enfoque global mediante leyes uniformes puede tener impacto sobre esta problemática, a fin de evitar que las diferentes posturas de las legislaciones nacionales sobre pornografía infantil permita que los perpetradores concentren sus esfuerzos en jurisdicciones con regulaciones inexistentes o más laxas. (Abogado delito distribución pornografía infantil).
La pornografía infantil es definida como “cualquier material que represente de manera visual a un niño en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de un niño con fines primordialmente sexuales” y se recomienda a los Estados Partes a adoptar legislación penalizando las actividades de reclutar o coaccionar a un niño para que se parte de actividades de pornografía infantil o con conocimiento asistir a representaciones de pornografía infantil.
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Al igual que el Convenio sobre la Ciberdelincuencia, la Convención de Lanzarote refiere a las cuestiones de tentativa y complicidad, responsabilidad de las personas jurídicas y cooperación internacional.
Hasta el año 2011, el principal documento legal que trataba la cuestión de la protección de los menores el abuso sexual y la explotación dentro de la Unión Europea fue la Decisión marco 2004/68 / JAI del Consejo sobre la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, (en adelante la Decisión Marco), que en su artículo 1 define a niño como toda persona menor a 18 años y a la pornografía infantil como cualquier material pornográfico que visualmente representa o representa: (Abogado delito distribución pornografía infantil).
a un niño real practicando o participando en una conducta sexualmente explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica de un niño, o ii) a una persona real que parezca ser un niño practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso o iii) imágenes realistas de un niño inexistente practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso. (Abogado delito distribución pornografía infantil).
Además de que el punto 5 de los Considerandos de la Decisión Marco reza “a pornografía infantil, forma especialmente grave de explotación sexual de los niños, se está desarrollando y extendiendo por medio de las nuevas tecnologías e Internet”, la relación entre la pornografía infantil e Internet es reconocida desde el principio en el texto legal en cuestión, siendo que la definición que sigue en el mismo artículo es la de sistema informático.
En cuanto a los tipos penales asociados a la pornografía infantil identificados en el texto legal europeo, se introducen la distribución, difusión, transmisión, oferta o puesta a disposición, adquisición y tenencia. Es importante señalar que, debido a que no se especifica a partir de qué condiciones se sanciona la producción de material, lo cual incluye en el tipo la conducta de producir sin vista a distribución, éste tiene un alcance amplio.
Por otro lado, la Decisión Marco dispone que los estados miembros tienen la libertad de decidir eximir de toda responsabilidad penal a un individuo en los casos que el material pornográfico retrata a una persona que parece ser una persona menor de edad pero no lo era al momento de producir el material, aunque la intención sea dar la impresión al consumidor del material que la persona en cuestión es un menor de edad. Un estado parte puede establecer que no es delito cuando un individuo posee material de pornografía infantil producido por él mismo, que retrata a personas menores reales y personas que parecen ser menores pero no lo son, cuando al momento de ser producido el material, la persona menor de edad tiene la edad legal de consentimiento para tener relaciones sexuales prevista en la legislación del país donde se produce el material, que ésta haya dado su consentimiento, y que el material esté destinado solamente al uso privado de la persona que lo produjo, siendo necesario que se den las tres condiciones. Aun así, cuando se dieran estas tres condiciones pero el mayor haya obtenido el consentimiento del menor mediante alguna forma de abuso de poder, tal consentimiento se considerará viciado y no válido. (Abogado delito distribución pornografía infantil).
Con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (en adelante Tratado de Lisboa) se introdujeron algunos cambios en la esfera de los asuntos penales en la Unión Europea. Las decisiones marco han sido sustituidas por las directivas en virtud del artículo 82 y 83 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE). El art 82 (1) establece que la cooperación judicial en materia penal en la Unión Europea debe basarse en el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y decisiones judiciales, lo cual lleva a la necesidad de armonización de las distintas leyes penales. El segundo párrafo del mismo artículo establece, además, que para facilitar la cooperación en materia penal, el Parlamento Europeo y el Consejo podrán establecer normas mínimas mediante Directivas, significando que las definiciones de delitos y los niveles de sanciones penales se encuentren bajo un mismo documento. En virtud del artículo 288 del TFUE, las directivas adoptadas son vinculantes y directamente aplicable en todos los Estados miembros, lo que implica que sus disposiciones estarán en vigor en la legislación nacional, incluso si no se ha aplicado a tiempo o de una manera correcta por los Estados miembros, a menos que lo establecido no sea claro e incondicional.
A través de dicha Directiva 2011/92, la Unión Europea ha buscado cumplir con el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, haciendo hincapié en normas más estrictas en materia de derecho penal y procesal dentro de los Estados miembros que deberían proteger el interés superior de los niños, siendo a su vez eficaces, proporcionadas y disuasorias.
La Directiva contra la explotación sexual de los menores da una definición de pornografía infantil en línea con el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (en adelante el Protocolo Facultativo) y la ya mencionada Convención del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación Sexual y el Abuso Sexual. El artículo 2 de la Directiva 2011/92 establece como pornografía infantil a: (Abogado delito distribución pornografía infantil).
cualquier material que represente de manera visual a un niño en una conducta sexualmente explícita real o simulada; cualquier representación de los órganos sexuales de un niño con fines primordialmente sexuales; cualquier material que represente de manera visual a una persona que parezca ser un niño en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un niño, con fines eminentemente sexuales; o imágenes realistas de un niño en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un niño con fines primordialmente sexuales.
El artículo 4 inciso 2 de la Directiva establece que en la Unión Europea las penas por “acer que un menor participe en espectáculos pornográficos, captarlo para que lo haga, lucrarse por medio de tales espectáculos, o explotar de algún otro modo a un menor para esos fines” alcanzarán un máximo de al menos cinco años si el niño no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, y de al menos dos años si la alcanzado. El mismo artículo continúa en su inciso 3 diciendo que las penas máximas deberán ser de al menos 8 años si el menor no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, y de al menos cinco años si el menor ha alcanzado esa edad en los casos que se emplee coacción, fuerza o amenazas contra un niño que participe en espectáculos pornográficos, terminando, en su inciso 4, con la imposición de penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos dos años si el menor no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, y de al menos un año si el menor ha alcanzado esa edad, por asistir a sabiendas a espectáculos pornográficos en los que participen menores. (Abogado delito distribución pornografía infantil).
Siguiendo con la temática relacionada a este trabajo, la Directiva dice en su artículo 5 que “a adquisición o la posesión de pornografía infantil se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos un año”, que “l acceso a sabiendas a pornografía infantil por medio de las tecnologías de la información y la comunicación se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos un año”, que “a distribución, difusión o transmisión de pornografía infantil se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos dos años”, que “l ofrecimiento, suministro o puesta a disposición de pornografía infantil se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos dos años” y que “a producción de pornografía infantil se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos tres años.”
La legislación europea en cuestión deja a discreción de los Estados miembros la punibilidad de las conductas descriptas en los casos que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad 18 años o más en el momento de obtenerse las imágenes y la utilización de los tipos establecidos en los incisos 2 a 6 del artículo 5 en los casos de que el productor de imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales, las tenga para uso privado, a no ser que para su producción se haya usado material que incluya a un niño real. Esto, sumado a que la constitución de estos delitos con la necesidad de dolo directo, tal como lo establece el inciso 1 del artículo 5, excluiría los casos en que las personas no tengan la intención de entrar en un sitio web con pornografía infantil o simplemente no saben de la existencia de este tipo de imágenes allí, parecería abrir la puerta para una defensa automática afirmando que no se sabe la edad de la víctima o que se entró accidentalmente un sitio web con dicho contenido, para evitar ser procesado por estos delitos. A los efectos de evitar esa posibilidad, la misma Directiva 2011/92 afirma que la repetición de la infracción y la presencia de pago para la obtención de acceso a materiales ilegales constituirían la prueba del carácter doloso de la conducta.
Finalmente, se establece que Estados Partes pueden proporcionar una defensa para las conductas descriptas cuando sean realizadas con propósitos médicos, científicos o similares. Además, también se permite a las autoridades públicas algunas de estas conductas para llevar a cabo procesos penales o para prevenir, detectar o investigar crímenes.
En el contexto de la Reforma de los Delitos contra la Libertad Sexual (LO 11/1999, de 30 abril), se abordó la modificación del artículo 189.1 CP, de modo que el precepto incrimina ahora la producción, venta, distribución, exhibición de material pornográfico o la facilitación de tales actividades, siempre que se hayan utilizado menores de edad o incapaces, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido. La posesión de dicho material para la realización de alguna de las indicadas conductas también es objeto de castigo, mediante la imposición de la pena en su mitad inferior.
No obstante, el estudio del artículo 189.1 CP reclama un análisis más pormenorizado, pues en el precepto se incriminan otras conductas tendentes a tutelar intereses del menor, aspectos sobre los que también ha incidido la Reforma del Código penal de abril de 1999. (Abogado delito distribución pornografía infantil).
La Red ha nacido bajo los designios de la anomia jurídica. No existe un estatuto jurídico sobre Internet. Puede indicarse que la ausencia de regulación jurídica, de límites y de control sobre los flujos de información son algunas de las notas características básicas de esta autopista de la información. Como señala Morón Lerma: «Internet no tiene presidente, director ejecutivo o mandatario. No existe la figura de una autoridad máxima como un todo. En realidad, nadie gobierna Internet, no existe una entidad que diga la última palabra. No está bajo el control de ninguna empresa y, de hecho, son los propios usuarios quienes asumen la responsabilidad de su funcionamiento. Cada red integrante de Internet tiene sus propias reglas». (Abogado delito distribución pornografía infantil).
En este contexto, puede comprenderse con prontitud que los problemas principales de la efectividad de la represión penal del tráfico de pornografía infantil en la Red no dependen exclusivamente de la tipificación de conductas en el Código penal, sino de la propia lógica de funcionamiento de Internet y de la dimensión internacional de las conductas ilícitas a sancionar penalmente.
La Red se ha desarrollado y consolidado como nueva autopista de la información de masas bajo la lógica de la libertad de información o del libre flujo de la información. En este sentido, el intervencionismo estatal ha sido considerado como un factor que podría llegar a poner en peligro Internet; de ahí que en la nueva sociedad de la información se enarbolen estandartes antiestatalistas y se postulen soluciones cifradas en la autorregulación de los operadores en la Red, siempre al margen de regulaciones jurídicas heterónomas impuestas por los estados o por los organismos internacionales a través de tratados o convenios internacionales.
A la vista de lo anterior, designios de política jurídica como los expresados por el Código penal español se sitúan en una natural esfera de tensión con la lógica de funcionamiento de Internet. Sin embargo, en la actualidad se va consolidando la idea de que las reglas en la Red no pueden quedar al albur exclusivo de los usuarios. El magma de intereses contrapuestos en Internet (derecho al anonimato del usuario, garantización de la confidencialidad de comunicaciones personales en la Red, confianza y seguridad jurídica en el mercado virtual, preservación de la seguridad y defensa de los estados…) exige nuevas soluciones jurídicas complejas, que atiendan al principio de proporcionalidad, en el buen entendido de que se trata mediante el mismo de garantizar la convivencia y preservación simultánea de intereses legítimos en tensión. Y el problema exige que sean descartadas soluciones simplistas que superen las esquemáticas dicotomías «liberalización contra control» o «estados contra usuarios». (Abogado delito distribución pornografía infantil).
Más particularmente, la transmisión de contenidos ilícitos o nocivos en la Red, como por los relativos a difusión de pornografía infantil, suscitan la imperiosa necesidad de soluciones jurídicas que permitan conjugar la libertad de información con la preservación de otros intereses, en el caso analizado los intereses del menor, cifrados en el derecho a la propia imagen del mismo, conectado con el derecho a la privacidad, aspectos todos ellos íntimamente ligados con la dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad del menor.
No obstante, como antes se ha apuntado, la dimensión internacional de Internet y sus específicas connotaciones (uso masivo, descentralización, automatismo etc.) suponen serios obstáculos a la hora de afrontar propuestas de solución jurídica. (Abogado delito distribución pornografía infantil).
Una cuestión parece clara: el estatuto jurídico de Internet no puede ser abordado desde una perspectiva nacional. Una política jurídica de futuro, tendente a elucidar el gobierno jurídico de la Red y en su seno la determinación de la esfera de responsabilidad jurídica, exige soluciones de carácter internacional. Durante un primer periodo en el ámbito europeo se han fomentado códigos o convenios de autorregulación en Internet; a este designio responde la Resolución del Consejo de la Unión Europea, de 17 de febrero de 1997 (DOC, núm. 70, de 6 de marzo), sobre contenidos ilícitos en Internet. En la referida resolución se insta a los estados miembros a «estimular y favorecer sistemas de autorregulación que incluyan organismos representativos de los proveedores de servicios y de los usuarios de Internet». Esta resolución constituyó el punto de partida del informe provisional sobre las iniciativas emprendidas por los estados de la Unión Europea contra los contenidos ilícitos y nocivos en la Red. Los primeros pasos de la Unión Europea se encaminan a subrayar: a) la inconveniencia de que en el futuro reine la anomia en Internet; b) la necesidad de introducir una regulación jurídica armoniosa con la lógica de funcionamiento de Internet, con especial énfasis en que la introducción exclusiva de normas represivas podría perjudicar el desarrollo de la Red; c) la necesidad de caminar hacia una paulatina armonización de los ordenamientos nacionales.
La complejidad de problemas jurídicos que suscita la Red viene dada por el dato de que cada usuario, conectado a la misma, puede erigirse en difusor de contenidos por distintas vías, tales como el correo electrónico, introducción de boletines, participación en foros de discusión o introducción de páginas web. Esta posibilidad de introducción de mensajes o contenidos en la Red, de forma masificada y difusa, constituye uno de los factores que convierten en dificultosa la persecución de la difusión de pornografía infantil en la Red, dificultad que afecta a lo probatorio y, en particular, a la identificación de los autores de las conductas de tal tráfico ilícito.
En los foros de discusión se alude a contenidos ilícitos y nocivos en Internet como si de un mismo problema se tratase, cuando en realidad se trata de dos categorías conceptuales de contenidos diversos. Las medidas jurídicas de respuesta a la difusión de contenidos ilícitos, entre ellos el tráfico de pornografía infantil, reclaman respuestas jurídicas puntuales enderezadas a sancionar la fuente originaria de tal difusión. Por el contrario, los contenidos nocivos constituyen un concepto más difuso, que alude a la necesidad de generar pautas culturales en la Red tendentes a sensibilizar a los usuarios, para lograr así la paulatina erradicación de aquéllos.
La instauración de reglas jurídicas firmes en Internet, orientada a un férreo control sobre los contenidos que circulan en ella, constituye una apuesta quimérica. No sólo porque, como se ha dicho, la Red se articula de manera descentralizada, sino también porque el material que incorpora contenido ilícito puede ser ubicado con rapidez en otro servidor «de pantalla», con el fin de evitar la persecución del delito. A lo anterior debe añadirse la dimensión internacional de las herramientas que ofrece Internet, de manera que los contenidos ilícitos pueden ser transportados velozmente a países en los que el autor de la información o el proveedor de servicio encuentren cobijo al margen de las jurisdicciones penales competentes.
Como señala Morón Lerma, la actividad de prevención y represión respecto de los contenidos ilícitos en la Red, ineluctablemente, transita por la necesidad de delimitar la responsabilidad de los agentes de Internet y, en especial, de los proveedores de acceso a la misma. Ahora bien, las propuestas jurídicas no pueden cifrarse en la demanda de un control exhaustivo por parte de los proveedores en cuanto a la identificación de los autores de los contenidos ilícitos que circulan por la Red, dado que deberá respetarse también el derecho del usuario al anonimato, como nueva faceta de la privacidad de las personas en las autopistas de la información, y con particular referencia a la confidencialidad de las comunicaciones electrónicas. (Abogado delito distribución pornografía infantil).
La determinación de la esfera de responsabilidad de los proveedores de acceso (providers) no es sencilla. Evidentemente, reina la concordia en torno a la necesidad de exigir su responsabilidad cuando el proveedor de acceso es el creador directo de su contenido ilícito, pero tal circunstancia no suele ser lo más frecuente. También podrá exigirse su responsabilidad cuando tal proveedor haya asumido un especial deber de vigilancia o control respecto de los contenidos introducidos en la Red; por ejemplo, cuando asume el papel de moderador o gestor responsable de un foro de debate. Pero, al margen de estos supuestos específicos, el estatuto de responsabilidades exigibles no está esclarecido. Esto ocurrirá en los supuestos más comunes, en los que el proveedor no asume una función activa respecto de los contenidos ilícitos en la Red. Una cosa es ser productor de información y otra distinta es erigirse en mero vehículo o intermediario de la circulación de la información. Y es evidente que no pueden transpolarse a Internet los criterios de responsabilidad propios de la prensa tradicional escrita, ámbito en el que, por ejemplo, el editor ostenta un dominio del hecho acotado respecto de la información difundida. Por consiguiente, cuando el proveedor de acceso a Internet aporta una mera función técnica, su capacidad de control sobre los contenidos ilícitos es nula. Al menos, en el estado actual de la evolución técnica no es posible exigirle al proveedor una función de control sobre los grandes estocks de información introducidos en su servidor.
Resulta paradójico que, en tanto que no se han aportado avances decisivos en el esclarecimiento del estatuto jurídico de responsabilidad del proveedor con relación a contenidos ilícitos, en cambio se hayan formulado intentos de regulación normativa sobre la difusión de contenidos nocivos. Éste es el caso de la Communications Decency Act (CDA), de 1996, impulsada por el gabinete de Bill Clinton. Esta ley de decencia en las telecomunicaciones declaraba ilegal la difusión de material indecente en la red, so pretexto de tutelar y proteger a los menores. El Tribunal Supremo de los EE.UU. declaró inconstitucional la CDA, por constituir una injustificada y desproporcionada limitación a la libertad de expresión, reconocida en la I Enmienda de la Constitución americana. La decisión judicial gravitaba sobre la idea de introducir mayores limitaciones a la libertad de expresión en Internet que en los medios tradicionales de radiodifusión, en una suerte de cruzada moralista, que por lo demás hubiera resultado de difícil aplicación e improductiva.
En definitiva, es preciso avanzar hacia normas de armonización internacional comunes, por medio de tratados internacionales que deberán quedar complementados con medidas de cooperación internacional de tipo judicial y policial. Asimismo, deberá prestarse atención a los avances técnicos para poder perfilar en el futuro un estatuto jurídico más penetrante sobre la responsabilidad de los proveedores, tendente a exigir un mayor y escalonado control sobre la información ilícita que circula en la Red. Éstos son los presupuestos político-criminales para una racional y efectiva represión penal del tráfico de pornografía infantil en la Red. Otros artículos, publicados en nuestro blog, relacionados con el delito de pornografía infantil, son: Abogado delito pornografía infantil Málaga, abogado especialista pornografía infantil, abogado delito descargar pornografía infantil, descargar pornografía infantil delito, pornografía infantil y pederastia como delitos, entre otros.