ABOGADO DELITO POSESIÓN PORNOGRAFÍA INFANTIL
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La reforma penal que se ha llevado a cabo a través de la LO 1/2015, referida a la pornografía infantil, viene precedida de reformas anteriores (LO 11/1999, LO 15/2003, LO 5/2010) a través de una sucesiva agravación de los tipos penales que no han tenido otro objeto que adecuar nuestras normas a las Convenciones, Decisiones marco, Convenios y Directivas (Convención de Derechos del niño de Naciones Unidas de 1989, Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, Convenio sobre Cibercrimen de 23 de noviembre la 2001, Convención del Consejo de Europa para la protección de niños contra la explotación sexual de los niños de 25 de octubre de 2007 y la reciente Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo -EDL 2011/285066-) inspirando y culminando en la reforma que han experimentado los tipos de la pornografía infantil tras la LO 1/2015, de 30 de marzo, siendo la novedad más importante la elevación de la edad de consentimiento sexual a los dieciséis años, superando adecuadamente la edad de trece años que era la que regía con anterioridad.
I. Tipo básico. (Abogado delito posesión pornografía infantil).
En los delitos contra la prostitución se establece una nítida separación entre los comportamientos cuya víctima es una persona adulta, de aquellos otros que afectan a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección (novedosa terminología que sustituye- en toda la reforma- a los llamados incapaces) En este segundo supuesto se elevan las penas previstas con el fin de armonizar las legislaciones europeas y se introducen nuevas agravantes para combatir los supuestos mas lesivos de prostitución infantil.
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La primera dificultad que se puede plantear se refiere al concepto de pornografía infantil, pues- como bien indica la Circular 2/2015 de la FGE, este varía según las distintas legislaciones. El Convenio de Europa perfiló la definición en 1989 como «cualquier material auditivo o visual en el que se empleé a un menor en un contexto sexual». La posterior línea expansiva abordada por los Convenios y la Decisión Marco ya citada, rebasa ampliamente el que regía en nuestro Derecho penal. En efecto, antes de esta reforma no existía un concepto legal de material pornográfico; en todo caso, el material debía referirse a un menor real o existente; sin embargo tras la reforma, deberemos acudir a los informes explicativos de los Convenios de Budapest y Lanzarote para los que las conductas sexualmente explicitas deben abarcar al menos los siguientes actos reales o simulados: a) relaciones sexuales, incluyendo genital-genital, oral-genital, anal-genital o oral-anal entre niños o entre un adulto y un niño del mismo o de distintos sexos; b) bestialismo; c) masturbación; d) abusos sádicos o masoquistas en un contexto sexual o e) exhibición lasciva de genitales o del área púbica del niño.
La STS 271/2012, de 26 marzo siguiendo el Consejo de Europa, definía la pornografía infantil como «cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual». El material debe centrarse o en un comportamiento sexual del menor o en sus órganos genitales. (Abogado delito posesión pornografía infantil).
El material pornográfico escrito no puede estimarse incluido en el radio típico.
A partir de la LO 1/2015 -EDL 2015/32370- se incorporar la pornografía virtual y la pornografía técnica. En cuanto a la primera es aquella en que la imagen del menor es una creación artificial pero realista, elaborada por el ordenador o por otro medio. El nuevo art.189.1.d -EDL 1995/16398-, tras la reforma, recoge textualmente el texto de la Directiva de 2011: «las imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes relistas de los órganos sexuales del menor con fines principalmente sexuales». No deberán entenderse incluidos dibujos animados, manga o similares, pues no serían propiamente «imágenes realistas», en tanto no perseguirían ese acercamiento a la realidad. Por su parte la pornografía técnica puede definirse como aquel material que se integra por imágenes en las que aparecen personas presentadas como menores en un contexto sexual. Se trata de supuestos en los que las personas que aparecen en el material pornográfico aparentan ser menores. La comprobación a posteriori de que el protagonista de la escena pornográfica tenía en realidad 18 años o más en el momento de producirse el material excluiría la punibilidad de la conducta. No puede utilizarse para criminalizar la posesión o difusión de imágenes de personas a las que no se les presenta como menores, a las que no se consigue identificar y respecto de las que pueda existir duda sobre si sobrepasan o no los dieciocho años.
La pseudo pornografía infantil se refería, antes de la reforma, al material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplease su voz o imagen alterada o modificada a través de artificios técnicos… Tras la reforma se suprime este tipo penal que podrá eventualmente castigarse como pornografía virtual o técnica.
En cuanto a los tipos penales, el art.189 comienza castigando en el apartado 1 a) la utilización de menores para fines pornográficos, manteniéndose la misma redacción, (salvo la referencia a las «personas con discapacidad necesitadas de protección»). «El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas». La tipicidad exige que el menor tenga un papel en el espectáculo sexual. El concepto de «espectáculo» debe interpretarse ampliamente. En la modalidad de utilización de menores en espectáculos, ha de entenderse que el menor debe intervenir en el mismo. No será subsumible en este tipo el desempeño por el menor de tareas subalternas como pudieran ser las de vendedor de entradas, camarero etc. Si en el material pornográfico se emplean varios menores, tratándose de bienes jurídicos personalísimos, existirán tantos delitos de elaboración de material pornográfico con menores o incapaces, como hubiesen sido empleados. La realización en unidad de acto de varias escenas constituye un único delito.
La difusión de pornografía infantil se recoge en la letra b) del aptdo. 1) -EDL 1995/16398- «El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido. A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección: (…)». (Abogado delito posesión pornografía infantil).
..Y a continuación se incorpora ex novo el concepto legal de pornografía infantil abarcando la representación visual de menores reales, de personas que parezcan menores y las imágenes realistas de menores. La distribución es un concepto amplio, que puede abarcar distintas acciones dirigidas a poner a disposición de terceros material pornográfico. Por tanto, tras la reforma de 2015, será delito difundir material pornográfico virtual o técnico. La conducta consistente en compartir archivos mediante la utilización en Internet de un programa de los denominados P2P puede ser constitutiva de difusión. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo. También la Consulta 3/2006 declara que estos supuestos de intercambio de archivos de material pornográfico infantil son claramente subsumibles en el concepto de distribución pues si bien el sujeto no envía material pornográfico a los destinatarios, permite que otros accedan al mismo, poniéndolo por tanto a disposición de terceros. (Abogado delito posesión pornografía infantil).
El aptdo. 5 del art. 189 -EDL 1995/16398- castiga la posesión de pornografía infantil, castigando al que «para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección». La reforma tipifica junto con la posesión la mera adquisición para uso propio de la pornografía infantil, incluyendo tanto el material virtual como técnico. Los subtipos agravados del art.189.2 no se aplicarán a estas conductas. El párrafo 2º del aptdo. 5 también castiga «a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación». En este sentido las SSTS 373/2011 de 13 mayo -EDJ 2011/79028- y 105/2009, de 30 enero -EDJ 2009/13357-, establecen que la posesión implica una tenencia prolongada temporalmente, que con carácter general y operando en Internet, implicará la correspondiente descarga del material.
El aptdo. 4 del art.189 castiga la asistencia a espectáculos pronográficos: «El que asistiere a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección». A efectos de concretar la pena imponible, deberá tenerse especialmente presente si los menores que participan en el espectáculo han alcanzado o no los dieciséis años. Otros artículos relacionados con este tipo delictivo, que hemos publicado en nuestro blog, son: Abogado delito pornografía infantil Málaga, Abogado especialista delito pornografía infantil, Abogado delito descarga pornografía infantil y abogado especialista delitos informáticos.