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La pornografía infantil necesariamente debe integrarse por representaciones visuales, no siendo suficiente el material de audio. En este sentido, el informe del Consejo Fiscal de 8 de enero de 2013 declara que “con la nueva definición quedaría fuera del concepto de material pornográfico infantil el material de audio, que hasta ahora –no sin debate- se consideraba incluido”. No obstante, las pistas de audio podrían ser de interés a la hora de deslindar la naturaleza pornográfica o no del material de video. (descarga pornografía infantil emule).
El concepto que hasta la entrada en vigor de la LO 1/2015 mantenía nuestro CP no incluía la pornografía virtual ni la técnica. Con las nuevas previsiones se incluyen estas modalidades como se analizará infra.
Como expresara el informe del Consejo Fiscal de 8 de enero de 2013 “cabe justificar la tipificación de la pornografía virtual y técnica en que este material también banaliza y puede contribuir a la aceptación de la explotación sexual de los niños y en que atacan la dignidad de la infancia en su conjunto”. Con la asunción de este concepto ampliado podemos considerar que se protege en estos casos como bien jurídico supraindividual la dignidad e indemnidad sexual de la infancia en general, que la circulación de estas modalidades pornográficas puede poner en peligro. Desde luego el material virtual y técnico no protegería ni la indemnidad sexual ni la propia imagen de un menor concreto.
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La STS no 271/2012, de 26 de marzo siguiendo al Consejo de Europa, ha definido la pornografía infantil como cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual.
En todo caso, es necesario que el material visual se centre bien en un comportamiento sexual de un menor, bien en sus órganos sexuales. (descarga pornografía infantil emule).
Siguiendo una línea restrictiva, la STS no 376/2006, de 8 de marzo excluyó del concepto de material pornográfico el mero desnudo. Para las SSTS no 803/2010, de 30 de septiembre y 264/2012, de 3 de abril por «elaboración de cualquier clase de material pornográfico» podemos entender tanto fotografías como videos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las prácticas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos». La STS no 1342/2003, de 20 de octubre, considera que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse. Sigue esta estela la STS no 105/2009, de 30 de enero. (descarga pornografía infantil emule).
Por el contrario, el desnudo con connotaciones sexuales sí puede integrarlo: así, para el ATS no 521/2013, de 21 de febrero “las fotos realizadas por el acusado a la menor pueden considerarse como pornográficas ya que muestran la zona púbica de la niña, su imagen desnuda y del busto en actitud sugerente”.
Los Sres. Fiscales mantendrán el carácter pornográfico de las imágenes de niños desnudos cuando las mismas se enmarquen en un contexto lascivo (posados con contenido sexual e imágenes enfatizando los genitales). Para deslindar el desnudo relevante penalmente del irrelevante habrá de analizarse si el material visual se centra en un comportamiento sexual o en los órganos sexuales del menor.
Estos principios deben mantenerse tras la reforma operada por LO 1/2015, que dentro del concepto legal que acuña se refiere a a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.
b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales. (descarga pornografía infantil emule).
La utilización de programas P2P para la descarga de archivos es habitual en España, a pesar del descenso en su uso tal y como se evidenció en el último Estudio General de Medios.
Por este tipo de programas se ha facilitado lamentablemente la descarga de archivos de pornografía infantil, posicionando a España como uno de los países donde más descargas se producen.
En nuestro país, la posesión de material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces está castigada con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años (art. 189.2 CP). Pero si en vez de posesión se considera que el acusado “produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido”, la pena prevista por el art. 189.1. b) del CP es la de prisión de 1 a 5 años.
Por tanto, es de vital importancia diferenciar entre la posesión y la difusión, lo que nos lleva a la pregunta que da título al presente post: El sujeto que se descarga archivos de pornografía infantil desde programas P2P, además de la posesión de dicho material, ¿está realizando su difusión o distribución? (descarga pornografía infantil emule).
A simple vista, podría parecer obvio que si solo está descargándolos, debamos pensar que únicamente hay posesión. Sin embargo, hay un aspecto fundamental que debe destacarse: Al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo, el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta “Incoming”; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. Por tanto, si dichos archivos se encuentran en la carpeta Incoming, que es lo habitual, el usuario los está compartiendo, por lo que cometería el delito del art. 189.1.b) del CP.
Siendo esto así, la principal alegación que suele aducir el acusado para lograr la exclusión de responsabilidad penal por el delito de difusión es la falta de conocimiento de que está compartiendo el archivo, logrando que no se cumpliese el elemento subjetivo del tipo. (descarga pornografía infantil emule).
Sin embargo, en la mayoría de los supuestos el juzgador interpreta que el usuario que instala programas como eMule o Lphant no puede ignorar tal forma de funcionar, única manera que explica el fácil acceso y la descarga de un elevado número de archivos a través de Internet durante un tiempo continuado, que son puestos por cada usuario a disposición de los restantes. (descarga pornografía infantil emule).
Analizada la jurisprudencia existente, puede concluirse que los elementos más relevantes que se tienen en cuenta en cuenta a la hora de condenar por la comisión de este delito son el número de archivos descargados y el lapso de tiempo durante el que se descargaron. Las sentencias condenatorias son abundantes, a modo de ejemplo cabe citar, la sentencia de la AP Albacete, Sec. 1.ª, 17-12-2012 , o la sentencia de la AP Madrid, Sec. 23.ª, 3-12-2012.
Las resoluciones absolutorias también suelen basarse en los mismos criterios, pero para estimar no acreditado el cumplimiento del elemento subjetivo del tipo. Citaré, como muestra, la sentencia de la AP Valencia, Sec. 3.ª, 9-2-2012 y la de la Sec. 2.ª de la AP de Las Palmas, de 30-4-2012.
En conclusión, puede afirmarse que el usuario que descargue varios archivos de pornografía infantil a través de programas P2P, durante un tiempo continuado, y los mantenga en la carpeta mediante la que se comparten con los demás usuarios de esos programas, estará cometiendo el delito de distribución o difusión sancionado en el art. 189.1.b) del CP. (descarga pornografía infantil emule).