PORNOGRAFÍA INFANTIL Y CÓDIGO PENAL
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La Disposición final sexta de la LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010), de contenido ciertamente curioso, declara que en esta Ley se incorporan al Derecho español las siguientes normas de la Unión Europea:… la Decisión Marco 2004/68/JAI. Como veremos, tal aserto no es, en nuestra opinión, del todo exacto en lo tocante a la represión penal de la pornografía infantil.
En las modalidades delictivas de la letra a) del apartado 1 del art. 189 (utilización de menores para la producción de pornografía), la reforma 5/2010 ha añadido dos nuevas conductas: captar a menores de edad y lucrarse con las actividades que el tipo describe. La trascendencia práctica de esta innovación será muy reducida, pues las actuaciones descritas por los nuevos verbos típicos podían reconducirse con anterioridad a otras modalidades típicas (33) .
La pena prevista era la de prisión de uno a cuatro años. Tras la reforma el tramo superior de la pena se eleva, pasando ahora a prisión de uno a cinco años. (delito de pornografía infantil).
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En el tipo del art. 189.1 b) (distribución de pornografía infantil) la reforma ha añadido una nueva conducta típica: a las de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico se añade ahora la de ofrecer (34) . Tampoco, por los motivos apuntados supra, tal novedad va a tener trascendencia práctica. (delito de pornografía infantil).
De nuevo se incrementan las penas: la prevista para este tipo era la de prisión de uno a cuatro años y tras la reforma el tramo superior de la pena se eleva, pasando ahora a prisión de uno a cinco años.
No han sido modificados ni el tipo del art. 189.2 (posesión de pornografía infantil) ni el del art. 189.7 (distribución de pseudopornografía). (delito de pornografía infantil).
La introducción de subtipos agravados en los delitos relacionados con la pornografía infantil ha sido promovida desde numerosas instancias internacionales (35) . La reforma de 2010 también deja intactos los subtipos preexistentes, si bien de nuevo se produce un incremento punitivo, pues si antes se les asignaba una penalidad de cuatro a ocho años, tras la reforma se establece la de prisión de cinco a nueve años. (delito de pornografía infantil).
La reforma introduce la posibilidad de imponer la pena de privación de la patria potestad. Esta disposición será aplicable a los delitos de pornografía infantil. (delito de pornografía infantil).
Por otra parte, el art. 192.1 CP (LA LEY 3996/1995) establece una nueva consecuencia jurídica: la libertad vigilada para los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, con efectos también sobre el delito de pornografía infantil. En efecto, conforme al precepto mencionado, «a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años, si se trata de uno o más delitos menos graves». (delito de pornografía infantil).
La libertad vigilada se impondrá siempre que recaiga condena por delito contra la libertad e indemnidad sexual salvo que se impusiere pena distinta a la de prisión o cuando, pese a imponerse pena de prisión se trate de un delito menos grave, se haya cometido un solo delito, el condenado no lo hubiera sido con anterioridad y no concurriera peligrosidad.
Se trata de una medida de seguridad sui generis, no vinculada a la necesidad de constatar la peligrosidad (36) e imponible a personas plenamente imputables (37) . Su contenido se regula en el art. 106 CP. (LA LEY 3996/1995) Su núcleo básico se integra por el sometimiento del condenado a control judicial. Tal control judicial se ejerce a través del cumplimiento de alguna o algunas de las medidas que el propio precepto establece, entre las que destacan el control electrónico, la obligación de presentarse periódicamente, la de comunicar los cambios de residencia, la prohibición de ausentarse del lugar donde resida, el alejamiento, la prohibición de desempeñar determinadas actividades, la obligación de participar en programas formativos u otros similares, y la obligación de seguir tratamiento médico externo. La ejecución de esta medida se somete al principio de flexibilidad.
La prohibición de desempeñar determinadas actividades puede tener una importante función desde un punto de vista de prevención especial, impidiendo a los pederastas desempeñar actividades que impliquen relación con menores de edad o tener acceso a Internet. (delito de pornografía infantil).
Debe tenerse presente que el art. 5.3 del Convenio de Lanzarote, ratificado por España, va más allá, al establecer que cada Parte adoptará, de conformidad con su derecho interno, las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que las condiciones de acceso a las profesiones cuyo ejercicio conlleve el contacto habitual con niños garanticen que los aspirantes a ejercer dichas profesiones no hayan sido condenados por actos de explotación o abuso sexual de niños.
Esta disposición convencional se encuadraría dentro de las que se denominan not self executing, esto es, necesitada de un desarrollo normativo interno para su efectiva aplicación. Las autoridades españolas debieran ponerse de inmediato manos a la obra para dar cumplimiento a la misma. El Convenio, recordemos, es parte de nuestro ordenamiento desde noviembre de 2010.
En otro orden de cosas, la reforma de 2010 establece la responsabilidad de las personas jurídicas en el ámbito de los delitos de pornografía infantil (vid. art. 189 bis en relación al art. 31 bis). (delito de pornografía infantil).
Los organismos internacionales han abordado la lucha contra la pornografía infantil, propugnando cada vez con más intensidad una respuesta penal coordinada, uniforme, severa y omnicomprensiva, inspirada en políticas de tolerancia cero.
En el ámbito de Naciones Unidas el instrumento más importante es el Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 (7) . (delito de pornografía infantil).
Dentro de la Unión Europea, sin riesgo a incurrir en hipérboles, cabría calificar de frenética la actividad tendente a aprobar documentos armonizadores en la lucha contra la pornografía infantil. Tras un largo proceso se promulgó la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003 (LA LEY 12140/2003), relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, ambicioso instrumento para hacer frente a esta plaga. Pese a ser una disposición reciente, la actividad de la Unión no se ha detenido, y en este sentido se está tramitando un Borrador de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo on combating the sexual abuse, sexual exploitation of children and child pornography, repealing Framework Decision 2004/68/JHA (8) de 2010. Esta directiva, de ser finalmente aprobada, derogaría la Decisión Marco de 2004, incorporando su contenido e incluyendo nuevos elementos, dando un paso adelante. (delito de pornografía infantil).
En el ámbito del Consejo de Europa deben destacarse el Convenio sobre Cibercrimen o Convenio de Budapest, adoptado el 8 de noviembre de 2001 (9) , y la Convención del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, de 25 de octubre de 2007, también denominado Convenio de Lanzarote, que ha sido considerado como el primer y más completo tratado internacional específico para la protección de niños, niñas y adolescentes frente a su explotación sexual. Su finalidad es la prevención y la persecución de la explotación sexual y el abuso sexual infantil, la protección de los derechos de los menores víctimas de los delitos sexuales y la promoción de la cooperación nacional e internacional contra la explotación y el abuso sexual infantil (10) . (delito de pornografía infantil).